2013年注冊(cè)會(huì)計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》強(qiáng)化輔導(dǎo)講義(6)

　　全套講義：2013年注冊(cè)會(huì)計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》強(qiáng)化輔導(dǎo)講義匯總 

第二節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的特征

　　1.代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為，如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　提示：具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3.代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

　　4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1.代理與委托

　　委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料、打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2.代理與代表

　　代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問(wèn)題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3.代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為。(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過(guò)其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無(wú)償。

　　【例題·單選題】下列行為中，不構(gòu)成代理的是(　)。(2009年原制度)

　　A.甲受公司委托，代為處理公司的民事訴訟糾紛

　　B.乙受公司委托，以該公司名義與他人簽訂買賣合同

　　C.丙受公司委托，代為申請(qǐng)專利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴會(huì)上致辭

　　『正確答案』D

　　『答案解析』代理適用于民事主體之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)的法律行為(選項(xiàng)B)，也適用于法律行為之外的其他行為，如申請(qǐng)行為(選項(xiàng)C)、申報(bào)行為、訴訟行為(選項(xiàng)A)。

　　(三)代理的種類

　　根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　二、無(wú)權(quán)代理

　　無(wú)權(quán)代理的情形一般包括：(1)沒(méi)有代理權(quán)的代理行為;(2)超越代理權(quán)的代理行為;(3)代理權(quán)終止后的代理行為。

　　《合同法》第48條規(guī)定，在無(wú)權(quán)代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。

　　解釋：效力待定的情況下，在合同成立時(shí)，處于一種待定的狀態(tài)既不能說(shuō)有效，也不能說(shuō)無(wú)效，從而分別區(qū)分于無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為。

　　1.本人的追認(rèn)權(quán)

　　(1)沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。

　　(2)被代理人的追認(rèn)權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。

　　(3)根據(jù)《合同法》的規(guī)定，相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。一旦本人拒絕追認(rèn)，無(wú)權(quán)代理行為就確定地轉(zhuǎn)化為無(wú)效民事行為，由各方當(dāng)事人按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2.相對(duì)人的保護(hù)

　　(1)催告。在被代理人追認(rèn)前，相對(duì)人可以催告，請(qǐng)求被代理人對(duì)是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。

　　(2)撤銷權(quán)。善意相對(duì)人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對(duì)無(wú)權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)。

　　撤銷權(quán)的行使有兩個(gè)條件：①只有善意相對(duì)人才可以行使撤銷權(quán)。如果相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無(wú)權(quán)代理人無(wú)權(quán)代理，則不能行使撤銷權(quán)。②撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認(rèn)權(quán)之前。如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時(shí)善意相對(duì)人無(wú)撤銷權(quán)的行使。

　　【例題·多選題】2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺(tái)筆記本電腦出售，價(jià)格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的價(jià)格購(gòu)買。乙遂對(duì)丙說(shuō)：“大家都是好朋友，甲說(shuō)最低要8000元，但我想6000元賣給你，他肯定也會(huì)同意的�！币宜煲约椎拿x以6000元將筆記本電腦賣給丙。下列說(shuō)法中，正確的有(　)。

　　A.該買賣行為無(wú)效

　　B.乙是無(wú)權(quán)代理行為

　　C.乙可以撤銷該行為

　　D.甲可以追認(rèn)該行為

　　『正確答案』BD

　　『答案解析』本題考核無(wú)權(quán)代理的法律后果。根據(jù)規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無(wú)效，因此選項(xiàng)A不正確;合同被追認(rèn)之前，“善意相對(duì)人”有撤銷的權(quán)利。本題中乙無(wú)撤銷權(quán)，當(dāng)事人丙也不是“善意相對(duì)人”，因此選項(xiàng)C不正確。本題正確答案應(yīng)選BD。

　　【例題·多選題】根據(jù)代理法律制度的規(guī)定，下列情形中，構(gòu)成無(wú)權(quán)代理的有(　)。(2010年)

　　A.甲公司法定代表人超越權(quán)限以本公司名義為其他公司提供擔(dān)保

　　B.乙冒用同學(xué)名義領(lǐng)取了同學(xué)的薪水并據(jù)為己有

　　C.丙以其朋友名義給朋友暗戀的女孩寫情書

　　D.某推銷員謊稱丁的鄰居訂購(gòu)了一套健身設(shè)備，要求丁代收，丁信以為真，代鄰居收下了該套設(shè)備并付款

　　『正確答案』BD

　　『答案解析』所謂無(wú)權(quán)代理，是指沒(méi)有代理權(quán)的代理。具體情形包括：(1)沒(méi)有代理權(quán)的代理行為;(2)超越代理權(quán)的代理行為;(3)代理權(quán)終止后的代理行為。選項(xiàng)A屬于代表行為，不是代理行為;選項(xiàng)C中寫情書不屬于民事法律行為，不涉及代理。

　　三、表見(jiàn)代理

　　表見(jiàn)代理，指無(wú)權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的情況，且相對(duì)人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件：

　　1.代理人無(wú)代理權(quán);2.相對(duì)人主觀上為善意;3.客觀上有使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形;4.相對(duì)人基于這個(gè)客觀情形而與無(wú)權(quán)代理人成立民事行為。

　　解釋：客觀上有使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形在實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為：

　　(1)合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對(duì)人相信其有代理權(quán);(2)無(wú)權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實(shí)施代理行為時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止;(3)被代理人對(duì)第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實(shí)際并未授權(quán)。

　　提示：表見(jiàn)代理的法律效果：(1)表見(jiàn)代理對(duì)于本人來(lái)說(shuō)，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果;(2)表見(jiàn)代理對(duì)于相對(duì)人來(lái)說(shuō)，既可以主張其為狹義無(wú)權(quán)代理，也可以主張其為表見(jiàn)代理。如果主張狹義無(wú)權(quán)代理，則相對(duì)人可以行使善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無(wú)效。

　　【例題·單選題】甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長(zhǎng)期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)賬時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列選項(xiàng)中，正確的是(　)。

　　A.甲公司應(yīng)當(dāng)付款

　　B.甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任

　　C.甲公司有權(quán)拒絕付款

　　D.甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

　　『正確答案』A

　　『答案解析』行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　【例題·多選題】甲公司委托業(yè)務(wù)員張某到某地采購(gòu)一批等離子電視機(jī)，張某到該地后意外發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)匾夜镜囊壕щ娨暀C(jī)很暢銷，就用蓋有甲公司公章的空白介紹信和空白合同書與乙公司簽訂了購(gòu)買200臺(tái)液晶電視機(jī)的合同，并約定貨到付款。下列表述中，正確的有(　)。

　　A.乙公司有權(quán)基于狹義無(wú)權(quán)代理行使善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無(wú)效

　　B.乙公司基于狹義無(wú)權(quán)代理行使善意相對(duì)人的撤銷權(quán)時(shí)，甲公司有權(quán)基于表見(jiàn)代理要求乙公司履行買賣合同

　　C.乙公司基于表見(jiàn)代理要求甲公司履行買賣合同時(shí)，甲公司可以以無(wú)權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯

　　D.乙公司基于表見(jiàn)代理要求甲公司履行買賣合同時(shí)，甲公司不得以無(wú)權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯

　　『正確答案』AD

　　『答案解析』(1)選項(xiàng)AB：相對(duì)人如果主張狹義無(wú)權(quán)代理，則相對(duì)人可以行使善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無(wú)效，被代理人不得基于表見(jiàn)代理而對(duì)相對(duì)人主張代理效果;(2)選項(xiàng)CD：相對(duì)人如果主張表見(jiàn)代理，被代理人不得以無(wú)權(quán)代理為由進(jìn)行抗辯，主張代理行為無(wú)效。

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