2010年政法干警考試《民法學(xué)》專題講義(20)

　　專題二十 擔(dān)保法

　　12，同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證分額，承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證分額的，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的分額

　　17，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任

　　有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利

　　---債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的

　　---人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

　　---保證人以書面形式放棄權(quán)利的

　　18，當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證

　　連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

　　19，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任

　　14，保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個保證合同

　　22，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，保證合同另有約定的，按照約定

　　23，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，保證合同另有約定的，從其約定

　　25，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)旅行期屆滿日起六個月

　　在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提器訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定

　　26，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任

　　在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任，

　　27，保證人依照本法地14條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任

　　知識點(diǎn)

　　1，一般保證

　　不能履行債務(wù)：到期未清償---已起訴或申請仲裁---已申請強(qiáng)制執(zhí)行---仍未滿足主債權(quán)

　　先訴抗辯權(quán)

　　--債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人主張債權(quán)發(fā)生重大困難的

　　--債務(wù)人破產(chǎn)法院已受理，中止執(zhí)行程序

　　--保證人書面棄權(quán)

　　可以列為共同被告

　　2，連帶保證：明示產(chǎn)生，推定產(chǎn)生

　　3，共同保證

　　--按份共同保證

　　--連帶共同保證：明示，推定

　　追償權(quán)無順序上的先后

　　4，最高額保證:

　　--保證合同成立在前，主合同成立在后

　　--主債權(quán)具有不確定性

　　未約定保證期間的最高額保證，保證人有任意解除權(quán)

　　5，主合同變更

　　主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任(無約定)

　　主債務(wù)轉(zhuǎn)讓：債權(quán)人許可/保證人書面同意

　　主合同內(nèi)容變更：

　　---債權(quán)數(shù)額變更：如無書面同意，就輕不就重

　　---履行期限變更：如無書面同意，保證期間不變，并對延長后增加的主債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任

　　---新貸償還舊貸：免除保證責(zé)任

　　6，保證期間

　　--性質(zhì)為除斥期間：不適用中止，中斷，延長

　　--可自由約定，無約定或約定早與債務(wù)履行期限推定為六個月

　　約定模糊推定為2年

　　--從主債務(wù)履行期屆滿之日起算

　　一般保證：債權(quán)人未對債務(wù)人起訴或申請仲裁的，保證人免責(zé)

　　連帶保證：債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)責(zé)任的，保證人免責(zé)

　　惟保證期間未經(jīng)過，才有保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間適用的機(jī)會

　　保證期間未經(jīng)過，不代表保證責(zé)任能實(shí)現(xiàn)，還要看訴訟時(shí)效期間是否經(jīng)過

　　保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止，中斷，對主債務(wù)訴訟時(shí)效無反作用

　　子法條

　　擔(dān)保法解釋

　　19，兩個以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

　　連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

　　20，連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。

　　21，按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

　　29，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　30，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　31，保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

　　32，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

　　保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。

　　34，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　　連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　　36，一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。

　　一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

　　39，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

　　新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

　　43，保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

　　44，保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　　債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑�保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。

　　45，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

　　46，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　10，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外。

　　125，一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　126，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　合同法

　　80，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對 債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

　　84， 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng) 經(jīng)債權(quán)人同意。