第五節(jié) 合同的擔保

　　一、合同擔保主要內(nèi)容

　　擔保是依照法律規(guī)定，或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施。

　　擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

　　設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照法律規(guī)定訂立擔保合同。

　　(一)擔保合同的性質(zhì)

　　擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(二)擔保合同的無效

　　1.國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效;

　　2.董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效;

　　3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔保的，擔保合同無效;

　　4.對外擔保合同無效的情形。

　　(三)擔保合同無效的法律責任

　　二、保證

　　(一)保證和保證人

　　1.保證

　　保證是第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔保，由保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

　　同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當認定為連帶共同保證。

　　2.保證人

　　根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　國家機關(guān)、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關(guān)可以作保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(二)保證合同和保證方式

　　1.保證合同

　　保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同，保證的內(nèi)容應(yīng)當由保證人與債權(quán)人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　(三)保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　2.債權(quán)讓與的保證責任

　　3.債務(wù)轉(zhuǎn)移的保證責任

　　4.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

　　5.債務(wù)合同變更的保證責任

　　6.其他情形下的保證責任

　　7.保證人的追償權(quán)

　　8.保證責任的免除

　　(四)保證期問

　　保證期間是當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。

　　(五)保證合同的訴訟時效

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

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