351. 某建設(shè)工程項目采用直接發(fā)包方式，6 月1 日甲建設(shè)單位表示同意接受乙施工單位的最終報價，交由乙施工單位施工。乙施工單位隨即提出雙方應(yīng)簽訂書面合同，但建設(shè)單位對乙的施工能力并不完全放心，遂借口公章已掛失，等重新刻好章后再簽。6 月5 日施工單位進場放線并開始搭設(shè)腳手架，此后工程進展順利，9 月15 日工程竣工，9 月30 日雙方補簽了施工合同。則雙方的施工合同自( )起成立。

　　A、6 月1 日

　　B、6 月5 日

　　C、9 月15 日

　　D、9 月30 日

　　參考答案：B

　　當事人在合同履行過程中訂有數(shù)份合同，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　352 (2009)某建筑公司以欺騙手段超越資質(zhì)等級承攬某工程施工項目，開工在即，建設(shè)單位得知真相，遂主張合同無效，要求建筑公司承擔(dān)( )。

　　A.違約責(zé)任

　　B.侵權(quán)責(zé)任

　　C.締約過失責(zé)任

　　D.行政責(zé)任

　　參考答案：C

　　締約過失責(zé)任，是指一方因違背誠實信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認無效或被撤銷時，造成確信該合同有效成立的當事人信賴利益損失，而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任，其一般發(fā)生在訂立合同階段。這是違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的顯著區(qū)別。構(gòu)成締約過失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：1、該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過程中 只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認無效或被撤銷時，才可能發(fā)生締約過失責(zé)任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過失責(zé)任的關(guān)鍵。2、當事人違反了誠實信用原則所要求的義務(wù) 由于合同未成立，因此當事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。但是，在訂約階段，依據(jù)誠實信用原則，當事人負有保密、誠實等法定義務(wù)，這種義務(wù)也稱先合同義務(wù)。若當事人因過錯違反此義務(wù)，則可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。3、受害方的信賴利益遭受損失 所謂信賴利益損失，指一方實施某種行為(如訂約建議)后，另一方對此產(chǎn)生信賴(如相信對方可能與自己立約)，并為此發(fā)生了費用，后因前者違反城實信用原則導(dǎo)致合同未成立或者無效，該費用未得到補償而受到的損失。

　　353 (2005)下面的行為中當事人應(yīng)當承擔(dān)締約過失責(zé)任的是( )

　　A.承包商沒有按照合同約定的時間完成工程

　　B.投標人在開標前撤回標書

　　C.承包商在投標時借用其他企業(yè)的資質(zhì)，在資格預(yù)審時沒有通過審查

　　D.招標人在發(fā)出中標通知書后，改變了中標人

　　參考答案：D

　　354. 當事人在訂立合同過程中有下列情形，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)締約過失責(zé)任( )。

　　A.假借訂立合同，惡意進行磋商

　　B.不當使用商業(yè)秘密

　　C. 同時與多個相對人進行協(xié)商

　　D.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況

　　E.簽訂合同后拒絕履行

　　參考答案：ABD

　　違反先合同義務(wù)是認定締約過失責(zé)任的重要依據(jù)，有以下幾種情況：1、假借訂立合同，惡意進行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實意愿情況下，以訂立合同為名目與他人磋商。其真實目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機。2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況 依誠實信用原則，締約當事人負有如實告知義務(wù)。3、其他違背誠實信用原則的行為 ①違反有效要約或要約邀請，違反初步協(xié)議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強制締約義務(wù)。②泄露或不正當使用商業(yè)秘密 當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　355.關(guān)于締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別，下列表述錯誤的是( )。

　　A.因一方惡意磋商，導(dǎo)致合同不成立，另一方可主張雙倍返還定金

　　B. 違約責(zé)任的承擔(dān)不以違約人主觀上有過錯為前提

　　C. 締約過失責(zé)任必須是由締約人一方主觀上有過錯造成的

　　D.締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程，而違約責(zé)任發(fā)生在合同履行過程

　　參考答案：A

　　總結(jié)幾個要點：

　　一、掌握：無效合同的5 種情況都是因為欠缺要件(3)，可撤消合同的4 種情形都是因為欠缺要件(2)，而效力待定合同的3 種情形是因為欠缺要件(1)。

　　二、可撤消合同與效力待定合同有極大區(qū)別�？沙废贤芊癯废ㄟ^訴訟或仲裁途徑最終裁定;效力待定合同最終有效還是無效取決于合同外的有權(quán)人是追認還是拒絕。

　　三、尤其注意：限制/無民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理合同、無權(quán)處分合同并不全是效力待定的，里面有幾種類型是有效的。例如：兒童購買雪糕一只，其父母對該買賣合同并無拒絕權(quán)。

　　四、還要注意：無權(quán)代理中，無權(quán)代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的，符合無效合同的第(2)種情形。這也不屬于效力待定。

　　五、只要合同無效，合同被撤消，我們就說雙方之間沒有合同依據(jù)。之前任一方從對方取得的財物或其他利益，均構(gòu)成不當?shù)美�。�?yīng)予返還。

　　356(2007)甲施工單位與乙水泥公司簽訂一份水泥采購合同，甲簽字、蓋章后郵寄給乙簽字、蓋章。則該合同成立的時間為( )

　　A、甲、乙達成合意時

　　B、甲簽字、蓋章時

　　C、乙收到合同書時

　　D、乙簽字、蓋章時

　　參考答案：D

　　合同成立是指當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認可合同效力，強調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味著合同就生效了。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。各方當事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。此時，確認書具有最終正式承諾的意義。

　　357.招標人于4 月30 日向投標人甲發(fā)出中標通知書。雙方于5 月10 日簽訂書面施工合同，并于5 月15 日在有關(guān)主管部門辦理合同備案。該工程于5 月25 日開工。則該施工合同成立的時間是( )。

　　A.4 月30 日

　　B. 5 月10 日

　　C. 5 月15 日

　　D.5 月25 日

　　參考答案：B

　　358.下列關(guān)于合同成立的時間，說法錯誤的是( )。

　　A.承諾生效時，合同成立

　　B. 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方簽字或蓋章時合同成立

　　C. 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行全部義務(wù)，對方接受的，合同成立

　　D.當事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立

　　參考答案：C

　　359(2007)甲水泥廠因無力支付建廠賒購鋼材的貸款，遂向乙鋼材廠提供了一批水泥用來抵帳。后乙將該批水泥出售給丙施工單位，則關(guān)于該水泥買賣合同的效力，下列說法正確的是( )

　　A、有效

　　B、因乙超越經(jīng)營范圍而無效

　　C、因乙超越經(jīng)營范圍而效力待定

　　D、因乙超越經(jīng)營范圍而可撤消

　　參考答案：A

　　合同的生效要件有：1、訂立合同的當事人必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 經(jīng)營范圍是衡量法人權(quán)利能力與行為能力的重要標準。當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。2、意思表示真實 是指表意人的表示行為真實反映其內(nèi)心的效果意思，即表示行為應(yīng)當與效果意思相一致。3、不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益 有效合同不僅不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而且不得損害社會公共利益。4、具備法律所要求的形式 這里的形式包括兩層意思：訂立合同的程序與合同的表現(xiàn)形式。這兩方面都必須要符合法律的規(guī)定，否則不能當然發(fā)生法律效力。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。如果符合此規(guī)定的合同沒有進行登記、備案，則合同不能當然發(fā)生法律效力。

　　360.施工單位與建設(shè)單位約定墊資承包某辦公樓工程，在基礎(chǔ)施工完成后，施工單位無力繼續(xù)墊資，遂中止施工并向法院起訴，以墊資承包違反國家規(guī)定為由請求變更為按形象進度付款。本案說法正確的是( )

　　A、法院應(yīng)當宣告該墊資承包條款無效

　　B、法院可以顯失公平為由裁決撤消該墊資承包條款

　　C、法院可以顯失公平為由裁決變更該墊資承包條款

　　D、施工單位應(yīng)當繼續(xù)履行該墊資承包條款，并承擔(dān)違約責(zé)任

　　參考答案：D

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