(二)保證合同和保證方式

　　1.保證合同

　　(1)保證人與債權人應當以“書面形式”訂立保證合同。

　　【提示】保證混同為要式合同。

　　(2)保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　(3)在以下兩種情況下，保證合同也成立：

　�、俚谌藛畏揭詴嫘问较騻鶛嗳顺鼍邠瑐鶛嗳私邮芮椅刺岢霎愖h的;

　�、谥骱贤须m然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　(1)一般保證

　　當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　【提示】一般保證人享有“先訴抗辯權”。

　　【舉例】A欠B100萬元，C作為一般保證人，當A不能履行債務時，B可以要求保證人C清償，這里的不能履行是指的在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務時才認定為“不能履行債務”，此時一般保證人C才要承擔保證責任，否則，在此之前要求其承擔的，C有權拒絕，行使“先訴抗辯權”。

　　(先訴抗辯權的限制)有下列情形之一的，保證人不得行使上述權利：

　�、賯鶆杖俗∷兏�，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，即：債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;

　�、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆杖似飘a(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③保證人以書面形式放棄規(guī)定的權利的。

　　(2)連帶責任保證

　　①當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　【舉例】A欠B1000萬元，C作為連帶保證人，當A不能履行債務時，B可以要求保證人C清償，這里的不能履行是指的在主合同履行期限屆滿，A不能清償時就直接認定為“不能履行債務”，此時B有權要求保證人C代替A清償債務。連帶責任保證方式下，保證人不享有“先訴抗辯權”。

　�、谶B帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　�、郛斒氯藢ΡＷC方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　�、�(重點)一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。