(三)抵押【2013年判斷題、2012年簡答題】

　　1.抵押合同

　　(1)抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前.不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。此約定是“流押條款”，該條款無效.但是抵押合同其他條款繼續(xù)有效。

　　【鏈接】質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　(2)抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

　　2.抵押財產(chǎn)

　　(1)債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

　�、俳ㄖ锖推渌恋馗街�;

　　②建設(shè)用地使用權(quán);

　�、垡哉袠�、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　�、苌a(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　�、菡诮ㄔ斓慕ㄖ�、船舶、航空器;

　�、藿煌ㄟ\輸工具;

　　⑦法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　(2)下列財產(chǎn)不得抵押：

　�、偻恋厮袡�(quán);

　�、诟�、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　�、蹖W(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　�、芩袡�(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　�、菀婪ū徊榉�、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　�、薹�、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　(3)建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)-并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　3.抵押物登記

　　(1)必須進行登記的財產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設(shè)立：

　�、俳ㄖ锖推渌恋馗街�;

　�、诮ㄔO(shè)用地使用權(quán);

　　③以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　�、苷诮ㄔ斓慕ㄖ�。

　　(2)可以不進行登記的財產(chǎn)-抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立：

　　其他財產(chǎn)，當(dāng)事人可以自愿辦理抵押物登記，抵押權(quán)自抵押合同“簽訂之日”起生效，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。即：抵押人如在抵押期間處分抵押財產(chǎn)，使抵押財產(chǎn)為第三人所占有，抵押權(quán)人不能直接向第三人主張抵押權(quán)利。

　　需要注意的問題：

　　第一，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定內(nèi)容不-致的，以登記記載的內(nèi)容為準。

　　第二，以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當(dāng)事人在-審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認定抵押有效。

　　【例題6·單選題】A公司與B銀行就借款事宜達成協(xié)議簽訂了-份書面借款合同，后又以A公司的-幢房屋作為抵押簽訂了抵押合同并依法辦理了登記。該抵押權(quán)的設(shè)立時間為(　　)。

　　A.簽訂借款合同之日

　　B.簽訂抵押合同之日

　　C.取得借款之日

　　D.抵押物登記之日

　　【答案】D

　　【解析】本題考核抵押權(quán)的設(shè)立。當(dāng)事人以法律規(guī)定的特定財產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。房屋屬于該法定財產(chǎn)，故該抵押權(quán)于登記之日起設(shè)立。

　　4.抵押的效力

　　(1)抵押權(quán)對抵押物所生孳息的效力

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。該孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用。

　　(2)抵押權(quán)對已存在租賃權(quán)的效力

　　訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　(3)抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　(4)抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性

　　抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)-并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　(5)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　(6)抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時。抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　5.抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　(1)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起-年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　(2)抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。

　　(3)抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或抵押權(quán)的順位。

　　債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　(4)同-財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押的清償順序。

　�、俚盅簷�(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　�、诘盅簷�(quán)已登記的先于未登記的受償;

　�、鄣盅簷�(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　【舉例】甲向A銀行借款100萬元，以自己的設(shè)備設(shè)定了抵押，4月1日，雙方按照規(guī)定向設(shè)備所在地工商部門辦理了抵押物登記，之后甲又向B借款300萬元，仍用自己該臺設(shè)備設(shè)定了抵押，4月10日，雙方按照規(guī)定向設(shè)備所在地工商部門辦理了抵押物登記，甲到期不能償還債務(wù)，設(shè)備拍賣所得價款350萬元，按照規(guī)定應(yīng)該先全部清償A的100萬元，剩余的250萬元清償給B。

　　(5)同-財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬-人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

　　【舉例】A公司以其辦公樓設(shè)定抵押分別向B、C、D銀行各借款1000萬元，三項債權(quán)的到期日均為2013年10月1日，抵押登記時間分別為4月1日、4月2日、4月3日。2013年9月20日，B銀行以2800萬元購得該辦公樓而成為新的所有權(quán)人(A公司應(yīng)將抵押物的轉(zhuǎn)讓價款2800萬元予以提存)。如果A公司到期不償還三個銀行的貸款，則抵押物的轉(zhuǎn)讓價款2800萬元仍應(yīng)按照B、C、D的抵押權(quán)順序進行清償，即B銀行清償1000萬元、C銀行清償1000萬元、D銀行清償800萬元，B銀行并沒有因其所有權(quán)而喪失順序在先的抵押權(quán)。

　　(6)抵押物拍賣價款的清償順序：

　�、賹崿F(xiàn)抵押權(quán)的費用;

　�、谥鱾鶛�(quán)的利息;

　�、壑鱾鶛�(quán)。

　　6.最高額抵押

　　(1)最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　(2)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。

　　(3)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　(4)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　【舉例】甲企業(yè)向A銀行借款，甲以某項設(shè)備設(shè)定了最高額抵押為1000萬元，之后甲同樣以該設(shè)備設(shè)定抵押向B銀行借款300萬元;在甲企業(yè)實際向A銀行借款1300萬元的情形下，A銀行與甲企業(yè)協(xié)商將最高額變更為1500萬元，在甲不能夠清償兩個銀行的債務(wù)的時候，假設(shè)設(shè)備拍賣價款為1300萬元，按照規(guī)定，甲、A的變更不可以對抗B，甲仍以1000萬元對A承擔(dān)清償責(zé)任，以300萬元對B承擔(dān)清償責(zé)任。

　　(5)有下列情形之-的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

　�、偌s定的債權(quán)確定期間屆滿;

　　②沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);

　　③新的債權(quán)不可能發(fā)生;

　�、艿盅贺敭a(chǎn)被查封、扣押;

　　⑤債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　�、薹梢�(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

　　【例題7·單選題】甲家具廠與乙木材公司簽訂-份長期供貨合同，合同約定：甲家具廠以自有的加工設(shè)備作為貨款的最高額抵押擔(dān)保，擔(dān)保金額最高為50萬元。在合同期限內(nèi)，乙木材公司總計供貨10次，貨款總額為80萬元;甲家具廠總計支付貨款20萬元，其余60萬元無力償還。乙木材公司享有優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額是(　　)萬元。

　　A.20

　　B.30

　　C.50

　　D.60

　　【答案】C

　　【解析】本題考核最高額抵押。抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　7.動產(chǎn)浮動抵押【2013年單選題】

　　(1)經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(2)抵押財產(chǎn)自下列情形之-發(fā)生時確定：

　�、賯鶆�(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);

　�、诘盅喝吮恍嫫飘a(chǎn)或者被撤銷;

　　③當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;

　�、車乐赜绊憘鶛�(quán)實現(xiàn)的其他情形。

　　(3)浮動抵押中，抵押人應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。浮動抵押中，抵押權(quán)人不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　(四)質(zhì)押【2013年單選題】

　　1.動產(chǎn)質(zhì)押

　　(1)質(zhì)押合同自成立時生效，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。

　　(2)質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。(流質(zhì)條款無效)

　　(3)出質(zhì)人以問接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。

　　(4)質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不-致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為準。

　　(5)質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(6)質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。上述孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用。

　　【提示】質(zhì)押與抵押的根本區(qū)別在于是否轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)的占有。轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)占有的，為質(zhì)押;不轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)占有的，是抵押。不動產(chǎn)只能抵押，不能質(zhì)押。

　　2.權(quán)利質(zhì)押

　　(1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　(2)以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立;以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　【鏈接】根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。

　　(3)以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　(4)以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　(五)留置【2012年多選題】

　　1.債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同-法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

　　2.法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。留置財產(chǎn)為可分物的，留置財產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額。

　　3.留置權(quán)人負有妥善保管留置財產(chǎn)的義務(wù);因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　4.留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息。該孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用。

　　5.留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人2個月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。

　　6.同-動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

　　【提示】同-財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同-財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　7.留置權(quán)人對留置財產(chǎn)喪失占有或者留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅。

　　(六)定金

　　【提示】考生-定要區(qū)分“訂金”與“定金”，“訂金”性質(zhì)上相當(dāng)于預(yù)付款，不適用定金的罰則。

　　1.給付定金的-方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的-方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　2.定金合同為實踐合同，應(yīng)當(dāng)以書面形式約定，自實際交付定金之日起生效。定金合同是從合同。

　　【提示】保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同均自簽訂之日起生效，而定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　3.當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的-方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

　　4.定金交付后，交付定金的-方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的-方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。

　　6.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的20%;超過部分法院不予支持。

　　7.定金與違約金、損害賠償金的關(guān)系【2013年簡答題】

　　(1)定金與違約金：在同-合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，-方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　(2)定金與損害賠償金：買賣合同約定的定金不足以彌補-方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

　　【例題8·多選題】甲、乙雙方簽訂了-份買賣合同，在合同中既約定了定金條款，又約定了違約金條款。后甲未按合同約定履行合同構(gòu)成了違約，造成乙經(jīng)濟損失。下列選項中，乙可選擇追究甲違約責(zé)任的方式有(　　)。

　　A.要求單獨適用定金條款

　　B.要求單獨適用違約金條款

　　C.要求同時適用定金和違約金條款

　　D.要求同時適用定金、違約金條款，并另行賠償損失

　　【答案】AB

　　【解析】本題考核違約責(zé)任的適用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同中同時規(guī)定違約金條款與定金條款時，只能單獨適用某-條款，二者不得并用。

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